Aydınlatılmış onamın günümüzde etik ve hukuki yönü yoğun bir biçimde tartışılmaktadır. Özellikle, farklı kültürlere sahip toplumların geleneksel ve sosyal yapılarından kaynaklandığı düşünülen etik yönü bir tarafa bırakılacak olursa, aydınlatılmış onam hakkında yapılan hukuki düzenlemeler ile yaptırımlar ve bunların sonuçları önemli bir tartışma konusunu oluşturmaktadır.

Bu yazıda, söz konusu tartışmalara katkı sağlama açısından, aydınlatılmış onam kavramı ile ülkemizdeki gelişim basamaklarının irdelenmesi, ülkemizdeki ve dünyadaki benzeri uygulamaların kıyaslanması ve yapılan hukuki düzenlemeler ile yaptırımların sonuçları göz önünde bulundurularak, mevcut uygulamalara alternatifler ve önerilerde bulunulması amaçlanmıştır.

AYDINLATIŞMIŞ ONAM KAVRAMININ KRONOLOJİK GELİŞİMİ
İlkçağlarda hekim–hasta ilişkilerinde bugünkü anlamda yazılı ve kapsamlı bir hasta hakkından söz edilmemekle birlikte, o zamandan bu yana bir takım kanunların ve hukuk kurallarının hasta hakkını gözettiği söylenebilmektedir. Hastaları koruyan kanunların, her ne kadar hekimin kusurundan ziyade ortaya çıkan sonuç dikkate alınmış olsa bile, ilk kez Babil hükümdarı Hammurabi (M.Ö. 1800-1790) tarafından düzenlendiği ve uygulandığı bilinmektedir¹. Bununla birlikte Eski Hint ve Yunan tıp uygulamalarında hekimlerin belli ahlâki ilkeler doğrultusunda mesleklerini icra ettikleri ve hekim – hasta ilişkisinin dönemin ahlâki anlayışıyla şekillendiği görülmekteyken; ilk kez Roma Hukuku’nda yer alan kanunlara istinaden hekimin kusurunun, beceri eksikliğinin ve bilgisizliğinin ağır ihmal olarak nitelendirildiği dikkati çekmektedir². Ayrıca, başlangıçta pratik olarak dar anlamda iken sonraları hekimlik uygulamalarını da kapsayacak şekilde genişletilen “rıza gösterene yapılan fiil haksızlık oluşturmaz” kuralı, aydınlatılmış onama temel oluşturmaktadır¹.

İslam Hukukunda ise ilk çağdaki örneklerin aksine, hekimlerin yapmış oldukları uygulamaların sonuçlarına göre değerlendirilmediği, her uygulama için hukuka istinaden hastanın rızasının gözetildiği ve hatta hekimlerin alçak gönüllü ve dürüst olması gerektiği temel ahlaki ilke doğrultusunda hastalara veya bazı durumlarda yakınlarına, bedenlerine yapılacak tıbbi uygulama ve sonuçları hakkında güzel ve açık bir dille bilgi verilmesine yer verildiği görülmektedir^1,2. Osmanlı Hukukunda da ehliyetli olma, tedavide belli bir ölçüyü aşmama ve hastanın uygulama için rıza göstermesi şartlarının arandığı bilinmektedir².

Günümüz uygulamalarına doğru gelindiğinde, Anglo-Amerikan Hukuk sisteminin güvene dayalı ilişki ve bireyin kendi geleceğini belirleme hakkı ilkelerinin doğal bir sonucu olarak ortaya çıktığı ileri sürülen aydınlatılmış onam öğretisi hakkında en erken 1767 yılında Amerikan Medeni Kanunu’nda bir takım düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir³. Hekim yükümlülüklerinin, özellikle de cerrahi girişimlerden önce hastanın onamının alınmasının, 20. yüzyıl başlarında Amerikan mahkemelerinde görülen hukuk davalarının konusunu oluşturduğu göze çarpmaktadır⁴.

AYDINLATILMIŞ ONAMIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve ULUSLARARASI DÜZENLEMELER
Hekimin hastasını, uygulayacağı tıbbi müdahale hakkında aydınlatmasının, yüküm mü (yüküm: ahlaki ve sosyal sorumluluk) yoksa yükümlülük mü (yükümlülük: hukuki sorumluluk) olduğu konusu, aydınlatma görevinin yerine getirilmemesi durumunda ortaya çıkan hukuki yaptırımın belirlenmesinde önem taşımaktadır. Aydınlatma, bir yüküm olarak kabul edildiğinde, ihlali durumunda bazı haklardan yararlanamama durumu söz konusu iken; yükümlülük olarak ele alındığında ise tazminat davalarına konu olabilmektedir⁵.

Aydınlatılmış onam kavramı ile ilgili ortaya sürülen bir diğer görüşe göre ise; onamın hukuki işlem benzeri bir irade açıklaması olduğundan yola çıkarak, bu irade açıklamasının hukuki sonuç oluşturmaktansa, uygulanacak tıbbi müdahaleye verilen izin anlamına geldiği savunulmaktadır³.

Hekimin hastasının aydınlatma hakkını gözetmesi ve tıbbi uygulamalar için hastanın rızasını alması hakkında düzenlenen, yazılı ve yol gösterici nitelikteki bir takım uluslararası bildirgelere ve sözleşmelere konuyla ilgisi oranında kısaca değinilecektir.

Lizbon Bildirgesi, 1981⁶
Dünya Tabipler Birliği’nin 1981 yılında Lizbon’da yayımladığı bildirge 6 maddeden oluşmakla birlikte, hasta haklarının yazılı olduğu ilk uluslararası metin olma özelliğini taşımaktadır. Bildirgenin 3. maddesinde yer alan “Hasta, yeterli ölçüde bilgilendirildikten sonra tedaviyi kabul ya da ret etme hakkına sahiptir.” ifadesi ile aydınlatılmış onamın altı çizilmiştir.

Amsterdam Bildirgesi⁷
Dünya Sağlık Örgütü Avrupa Bürosu’nca 1994 yılında Avrupa’da Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi (Amsterdam Bildirgesi) adıyla yayımlanan bildirgede; hastaların tanı, tedavi, muhtemel riskler, alternatif müdahaleler, hastalığın seyri, tedavinin yararları, uygulanan tüm işlemler vb. tüm tıbbi konularda hastanın eğitim düzeyine uygun bir dil ve seviyede bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve aydınlatılmış onamın herhangi bir tıbbi müdahalenin önkoşulu olduğuna dikkat çekilmiştir. Bilincinin kapalı olması gibi onamının alınmasının mümkün olmadığı ya da acil müdahalenin gerektiği durumlarda, hastanın daha önce uygulanacak olan girişimi reddettiğine dair bir açıklaması yoksa onamının olduğu varsayılarak işlemin uygulanabileceği vurgulanmıştır. Bunun yanı sıra, hastanın istememesi durumunda ve aydınlatmamanın hasta üzerinde açık ve olumlu bir etkisinin olacağı hakkında geçerli nedenler bulunduğunda aydınlatma hakkının kısıtlanabileceği ifade edilmiştir.

Lizbon Bildirgesi, 1995⁶
Dünya Tabipler Birliği’nin 1981 yılındaki Lizbon Bildirgesi 1995 yılında Endonezya’da gerçekleştirilen bir toplantıda genişletilmiştir. Bildirgede önceki düzenlemelerden farklı olarak, bilinç kaybı gibi hastanın kendini ifade edemediği durumlar ile küçük yaşta olan ya da karar verme ehliyetine sahip olmayanlar için hastanın yasal temsilcisinden onam alınması gerektiğinin altı çizilmiştir. Acil durumlar içinse zamanında müdahalenin hayati öneme sahip olduğu düşünülerek, daha önceden hastanın ya da temsilcisinin müdahalenin yapılmaması yönünde bir beyanı yoksa onamının olduğu varsayılacaktır denmiştir.

Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi⁸
İnsan hakları ve temel özgürlüklerin devam ettirilmesi ve hayata geçirilmesi amacıyla 1997 yılında Avrupa Konseyi üye ülkeleri tarafından imzalanan ve 2003 yılında Türkiye tarafından da kabul edilerek Anayasa’nın 90. maddesi ile bağlayıcı nitelik kazanan sözleşmenin bir takım hususlarla beraber, insanın hem birey, hem de insan türünün bir üyesi olarak saygı görmesi gerektiğine inanarak ve insan haysiyetini güvence altına almanın önemi kabul edilerek düzenlendiği vurgulanmıştır. Sözleşmenin 5. maddesinde sağlık alanında herhangi bir müdahale ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve aydınlatılmış olarak onam vermesinden sonra yapılabilir, bu kişiye müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir ve ilgili kişi onamından her zaman serbestçe vazgeçebilir denilerek genel kural belirtilmiştir. Bundan sonraki maddelerde akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, bilinç kapalılığı gibi onam verme yeteneğinden mahrum olanlar ve onların korunması ile ilgili kararları içermektedir. Bilgilendirilme hakkıyla ilgili olarak, özel yaşama saygı ilkesi kabul edilmiş ve herkesin bilgilendirilme ya da kişinin isteği doğrultusunda bilgilendirilmeme hakkının gözetileceği ve hangi durumlarda hastanın yararı için bilgilendirmenin kısıtlanabileceği açıklanmıştır.

Hasta Hakları Avrupa Sözleşmesi⁹Hasta haklarının belirlenmesi ve korunması adına 2002 yılında Roma’da kabul edilen ve Avrupa Birliği üye ülkelerinin anayasalarında, bahsi geçen temel hakların korunduğu düzenlemelere temel oluşturması düşünülen Hasta Hakları Avrupa Sözleşmesi ‘nin 3. ve 4. maddelerinde; bilgilendirilme ve onam hususlarına değinilerek aydınlatmanın kapsamı önceki bildirgelerdekine benzer şekilde belirtilmiştir. Bununla birlikte, hastaya uygulanacak tüm tıbbi müdahalelerin riskleri, yan etkileri, yararları ve alternatif tedavi yollarının müdahale öncesinde bildirilmesine dikkat çekilerek, hastanın tedavi seçeneklerini uygun bir şekilde düşünerek değerlendirmesi için aydınlatmanın müdahaleden en az 24 saat önce yapılmasının uygun olacağı belirtilmiştir.
ULUSAL MEVZUAT
Hasta haklarının korunması ve hastahekim ilişkilerinin bireyin haklarını gözetecek şekilde düzenlenmesi amacıyla, dünyadaki uygulamalara paralel olarak, ülkemizde de birbiri ardınca kanun, tüzük ve yönetmelikler hazırlanarak bir takım düzenlemeler yapılmış ve uygulamaya konulmuştur. Cumhuriyet döneminden sonra ilk düzenleme 1928 yılında yürürlüğe giren 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile yapılmıştır. Adı geçen kanunun 70. maddesinde; hekim ve diş hekimlerinin yapılacak her türlü müdahale için hastadan veya belirlenen şartlarda hastanın velisi ya da vasisinden müdahale öncesinde rıza almasını ve büyük cerrahi operasyonlar için bu rızanın yazılı olması gerektiği karara bağlanmıştır¹⁰.

Hasta-hekim ilişkileri ve aydınlatılma hakkından bahseden bir diğer düzenleme 1960 yılında hazırlanan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’dür. Tüzüğün meş’um bir prognostik durumunda bilgilendirme gereğinden bahseden 14. maddesinde; bilgilendirmenin hasta üzerinde olumsuz etki oluşturup hastalığı artırması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhis ve alınması gereken tedbirler hakkında hastaya açıklıkla bilgi verilmesi gerektiği ifade edilmiştir¹¹.

Aydınlatılmış onam hakkında önemli maddeler içeren bir diğer kanun 1979 yılında yürürlüğe giren 2238 sayılı Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun’dur. Buna göre; vericiye olası riskler, tehlikeler ve ortaya çıkabilecek psikolojik, sosyal ve tıbbi durumlar hakkında ayrıntılı ve açık bir şekilde bilgi verilmesi; vericiden alınacak onamın iki tanık huzurunda yazılı ve imzalı olarak alınması gerektiği ifade edilmiştir¹².

Gebeliğin sonlandırılması, sterilizasyon ve kastrasyon gibi işlemleri konu alan ve 1983’de yürürlüğe giren 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’da; tüm bu işlemler için aydınlatılmış onam alınmasına işaret edilmiş ancak ameliyat esnasında ortaya çıkan zorunlu hallerde hastalığın tedavisi için gerekli olan kastrasyon için rıza aranmayacağı hükme bağlanmıştır. Gebe kadının küçük olması durumunda hem küçüğün hem de vasisinin, gebe kadın vesayet altında ise bu durumda kendisinin, vasisinin ve sulh hâkiminin izninin alınacağına dikkat çekilmiştir¹³. 2827 sayılı kanunda alınacak onamın şekli konusunda net bir bilgi olmamakla birlikte, “Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’te hangi hallerde ve kimlerden izin belgesi alınacağı açıklanarak, akıl maluliyeti nedeniyle bilinç serbestîsi olmayan gebe kadınlar ile izin alınmasının zaman alacağı ancak acil müdahalenin gerektiği durumlarda rahim tahliyesi için iznin aranmayacağı kaydedilmiştir¹⁴.

Hasta haklarının kapsamlı ve açık bir şekilde belirtildiği önemli düzenlemelerden biri de 1998’de yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 22. maddesinde; kanunda işaret edilen istisnai haller haricinde, kimseye onamı alınmaksızın veya verdiği onama uygun olmayan bir şekilde tıbbi müdahalede bulunulamayacağı; sonrasındaki maddelerde acil durumlarda ne şekilde hareket edileceği, hastanın rızasını geri çekme, tedaviyi reddetme veya durdurma hakkı, rızanın hukuka ve ahlaka uygun olmadığında geçerli olmayacağı, organ ve doku nakli ile bazı özel durumlar konu edilmiş ve önceki düzenlemelerle örtüşen açıklamalar yapılmıştır¹⁵.

Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün yeniden düzenlenerek 1998 yılında kabul edilmesiyle oluşturulan Hekimlik Meslek Etiği Kuralları adlı düzenlemede; hekimin, hastasının bilgilenme, aydınlatılma, tedaviyi kabul ya da ret hakkı gibi kişilik haklarına saygı göstermek zorunda olduğu ortaya konmuştur. Ayrıca uluslararası mevzuata benzer şekilde aydınlatmanın kapsamına ve acil durumlarda nasıl hareket edilmesi gerektiğine değinilmiş; hasta yakınlarının bilgilendirilmesinin hastanın rızasına bağlı olduğu ancak bilinç kaybı gibi durumlarda bu hakkın hekimde olduğu belirtilmiştir¹⁶. Tıbbi müdahaleler dışında cinsel muayeneler hakkında da bir madde içeren düzenleme; hekimin savcılık ve mahkemeler dışında herhangi bir kurum veya kişiden gelen cinsel muayene isteğini dikkate alamayacağını, bununla birlikte hastanın ya da vasisinin aydınlatılmış onamı olmadıkça yine muayenenin yapılamayacağını vurgulamıştır.¹⁶

AYDINLATILMIŞ ONAM ile İLGİLİ GENEL UYGULAMALAR ve SORUNLAR
Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkından doğan ve hasta haklarının olabildiğince gözetilmesi için hem uluslararası hem de ulusal mevzuatla güvence altına alınmış olan aydınlatılmış onam kavramı ile ilgili olarak, uygulamalar sırasında yapılan tüm bu düzenlemelere rağmen çeşitli sorunlar yaşanmaktadır. Bu sorunların önemli bir kısmı, hekimler ve diğer sağlık personelinin konu hakkındaki mevzuatı yeterince bilmemesinden kaynaklandığı gibi, aydınlatmayı yapacak kişinin kim olacağı sorusuna benzer şekilde, bazı hususların mevzuatta açık olarak belirtilmemiş olmasına bağlıdır.

Aydınlatmanın kapsamı
Hekimin hastayı uygulayacağı her işlem hakkında aydınlatmakla yükümlü olduğu Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesinde ve Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde açıkça belirtilmiştir^15,16. Buna göre; hastanın sağlık durumu, konulan tanı, tedavi seçenekleri ve başarı şansları, tedavi süresi, uygulanacak girişim ya da ilaç tedavilerinin riskleri, yan etkileri, ilaçların kullanım şekli, hastanın tedaviyi reddetmesi halinde hastalığın seyri ve ortaya çıkabilecek olası sonuçlar hastanın sosyokültürel seviyesine uygun şekilde açıklanmalıdır. Özellikle cerrahi müdahalelerde ve medikal tedavi sırasında hastanın tüm riskleri doğru şekilde anladığından emin olmak, sonrasında ortaya çıkabilecek tıbbi ve hukuki sorunlar açısından önem taşımaktadır.

Anglo-Sakson hukuk sisteminde de hastanın aydınlatılmış onamının alınması ile ilgili düzenlemeler bulunmakta, “her yetişkin bireyin kendi bedenine ne yapılacağını bilme ve karar verme hakkına sahip olduğu, hastasının onamını almadan müdahalede bulunan hekimin hastanın bedenine saldırıda bulunmuş olacağı” prensibi yer almakta ve eyalet mahkemelerinin bu konu ile ilgili davalarda vermiş olduğu kararlar göze çarpmaktadır¹⁷. Örnek olarak; Nathanson-Kline (1960) davasında, hastanın meme kanseri için radikal mastektomi ameliyatının yapılmasına onam verdiği ameliyattan sonra radyoterapi uygulayan Dr. Kline, ışın sonrasında o bölgede meydana gelen ve radyoterapinin yan etkisi olan doku hasarı hakkında hastasına herhangi bir bilgi vermediğinden dolayı tedavinin risklerini kendisine bildirmediği için hasta tarafından açılan davada, ilk olarak mahkeme hekim lehinde bir karara varırken; daha sonra Kansas Anayasa Mahkemesi’nde görülen ikinci davada hekimin hastaya tanı ve tedavi ile ilgili tüm gerçekleri açıklamakla yükümlü olduğu ve onam için bu açıklamanın yapılmasının şart olduğu hükmü verilmiş ve özellikle radyoterapi süreci ve olası sonuçları ile ilgili bilgilerin hastaya verilmemiş olması hususunda hekim hatalı bulunmuştur^3,18. Buna benzer şekilde, hastasına uyguladığı spinal cerrahi müdahalenin olası tüm risklerini açıklamayan hekim ile ameliyat sonrasında cerrahi komplikasyona bağlı paralitik durumda kalan ve ancak ikinci bir müdahale ile tamamen düzelebilen hasta arasındaki davada da (Canterbury-Spence, 1972) hekimin hastayı makul bir insanın bilmek isteyeceği tüm bilgilerle aydınlatması gerektiği yönünde bir karara varılmıştır^18,19.

Hekimin Tıbbi Malpraktis iddialarından kaçınmak amacı ile (Pozitif Defansif Hekimlik) hastaya yapacağı tedavinin komplikasyonu kapsamında yer almayan ve ihmal kapsamında olacak bilgileri açıklamaya çalışması hem hastanın yapılacak tedaviden kaçınmasına neden olabilecek, hem de bu istenmeyen durum ortaya çıkar ise malpraktis iddialarından hekimi koruyamayacaktır²⁰.

Aydınlatmanın ne zaman yapılması gerektiği
Geçerli ve uygun bir onamın alınmasının önkoşullarından biri de aydınlatmadan sonra onam vermesi için hastaya yeterli zamanın tanınmasıdır. Özellikle acil olmayan ve kendi geleceği hakkında karar vermesine engel olan herhangi bir kanuni ya da tıbbi durum söz konusu olmayan hastalar için cerrahi işlemler öncesi Hasta Hakları Avrupa Statüsü’nün 4. maddesinde konuya açıklık getirilerek; kişinin bilmesi gereken tüm bilgilerin, kişinin makul ve uygun bir değerlendirme yapabilmesini sağlamak amacıyla işlemden en az 24 saat önce verilmesi gerektiği vurgulanmıştır⁹. Bu süre içerisinde hastanın kendi geleceği hakkında sağlıklı bir şekilde düşünmesine, yakınlarına ya da başka bir hekimden görüş almasına olanak verilmiş olacaktır. Bununla birlikte, ayaktan tedavilerde aydınlatmanın tedavi gününde yapılması da yeterli görülmektedir²¹.

Aydınlatmanın kim tarafından yapılması gerektiği
Bu konudaki genel kabul aydınlatmanın müdahaleyi uygulayacak hekim tarafından yapılması ya da müdahalenin yürütülmesi sorumluluğunu alan hekimin yapması gerektiği görüşüdür⁵. Ancak bu görevi başka bir hekimin yerine getirmesi durumunda, tedaviyi uygulayacak hekimin bu görevin uygun şekilde yerine getirildiğinden emin olması gerekmektedir^3,21. Amerikan hukuk sisteminde ise; onam alma görevinin tamamen hastayı tedavi eden/edecek olan hekimin sorumluluğunda olduğu; teknisyen, hemşire, asistan hekim, hastane yönetimi ya da konsültan hekime bırakılamayacağının altı çizilmiştir²². Benzer şekilde, Avrupa Birliği üye ülkelerinde de “hastadan aydınlatılmış onam alma” tedavinin yürütücüsü olan hekimin sorumlulukları arasında sayılmıştır²³.

Hekim dışındaki sağlık personelinin tanı, tedavi vb. konularda hastayı aydınlatma gibi bir yükümlülüğü yoktur, ancak kendi sorumluluklarındaki ve uygulayacakları işlemler için hastaya bilgi vermeleri gereklidir. Örnek olarak kan alma işlemini uygulayacak olan hemşire, hastayı bu işlem hakkında bilgilendirmelidir²¹.

Uygulanacak tıbbi ve cerrahi müdahale farklı alanlardan hekimler tarafından birlikte yürütülecekse, bu durumda her birinin hastayı ayrı ayrı kendi uygulaması hakkında bilgilendirmesi gerektiği; ancak birinin bilgilendirmesi diğer alanları da kapsıyor ise, tek bilgilendirmenin yeterli olacağı savunulmaktadır³.

Bazı çevrelerce müdahalenin aynı uzmanlık alanından birden fazla hekim tarafından yapılacağı durumlarda ise aydınlatmanın -bu yükümlülüğü yerine getirme kapasitesine sahip olmak şartıyladaha kıdemsiz hekime bırakılmasının mümkün olabileceği görüşü savunulmaktadır⁵. Uygulamada özellikle kliniklerdeki yoğunluk nedeniyle hastadan aydınlatılmış onam alma görevi zaman zaman klinikte eğitim gören ilk yıl asistanlarına bırakılmaktadır. Ancak Makay ve ark. yaptıkları bir çalışmada; ilk yıl asistanlarının hastaya, uygulanacak tedavinin riskleri, yararları ve tedavi seçenekleri hakkında yeterli düzeyde bilgi veremedikleri gösterilmiştir²⁴.

Kimin aydınlatılması gerektiği
Hekimin aydınlatma konusundaki direk muhatabının hastanın kendisi olduğu Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde belirtilmiştir. Aynı yönetmelik maddesi çocuklar için, “hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir” denilerek istisnai durumlara değinilmiştir¹⁵.

Vasi tayininde ülkemizde mahkemeler genellikle birinci derece akrabalar arasından seçmekte, akraba olmaması halinde ise vesayet hakkını kişinin avukatına veya tüzel kişiliklere verme eğilimi göstermektedir. Anne ve babanın boşanmış olması durumunda onam verme yetkisi mahkemenin velayet hakkı tanıdığı kişiye ait olup, çocuğun bakıcısı, büyükanne ya da büyük babası mahkeme tarafından atanmış yasal koruyucu olmadıkları takdirde çocuk hakkında onam vermeleri kabul edilmemektedir.

Velayet hakkına sahip olan kişiye Veli denir. Velayet hakkı, kural olarak sadece birbirleriyle evli ana babaya, birbirleriyle evli değillerse anaya ya da evlat edinme durumunda ise evlat edinene tanınmıştır. Bu sayılanlar dışında kalanlar -ne kadar yakın akraba olurlarsa olsun- velayet hakkına sahip değillerdir²⁵. Dolayısı ile velayet tanımı dışında yer alan kişilerin (amca, dayı, teyze, öğretmen, müdür, komşu) çocuğa yapılacak tedavi üzerinde onam verme yetkisi hukuken yoktur.

Ancak, hastanın yaşının küçük olması durumunda bile Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 26. maddesinde küçüğün de dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştirak etmesinin gerektiği vurgulanmıştır¹⁵. Türk Medeni Kanunu’nda yasal yaş sınırı olarak onsekiz yaş kabul edilmiş olmakla birlikte, etik açıdan 15-18 yaş aralığındaki bir bireyin yasal yaş sınırının altında olan, ancak makul kararlar verebilecek düzeye erişmiş biri olduğu kabul edilmektedir²⁶. Avusturya Yüksek Mahkemesi bir kararında, müdahale için 16 yaşındaki hastasına bilgi vermeyip, ailesi ile görüşen ve onların rızasını alan hekim hakkında, hastasını aydınlatmadığı gerekçesiyle hatalı bulmuştur²¹. Bu durumlar dışında hasta hekimden kendisiyle ilgili bilgiyi alması için birini yetkilendirebilmektedir. Ancak bu yetkilendirmenin belgelendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, hastanın bu bilgiyi kiminle paylaşacağı hususu da hastanın kararına bırakılmaktadır (Tablo 1).

Biyotıp Sözleşmesi’nin 9. maddesinde acil bir durum nedeniyle hastadan onam uygun şekilde alınamadığında; kişinin sağlığı için gereken tıbbi müdahalenin derhal yapılabileceği ifade edilmiştir⁸. Bu karara ilave olarak, Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde acil durumlara da işaret edilerek; “Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.” şeklinde bir ifadeye yer verilmiştir¹⁶.

Biyotıp Sözleşmesi’nin 6. maddesinde onam verme durumunda olmayan kişiler hakkında, adı geçen sözleşmenin 17. ve 20. maddelerinde de belirtildiği gibi kişinin menfaati göz önünde bulundurularak, açıklama yapılmıştır. Buna göre; muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabileceği; bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip olmadığında, ancak temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabileceği açıkça belirtilmiştir⁸.

Onam türleri
Onam, hastanın aciliyeti, yaşı, yapılacak olan müdahalenin türü ve özel durumlar gibi bir takım özellikler dikkate alındığında, 4 başlıkta ele alınabilmektedir:

a) Zımni onam,
b) Farazi onam,
c) Yazılı onam,
d) Sözlü onam,

Zımni onam

Zımni ya da örtülü onam olarak adlandırılan onamda hastanın tıbbi müdahale için onamının olduğu olayın hal ve şartlarından çıkarılmaktadır²⁷. Hastanın yapılacak ameliyata engel çıkarmaması ya da önerilen tedaviyi uygulaması bu duruma örnek oluşturmaktadır.

Farazi (Varsayılan) onam

Hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı acil durumlarda hem ulusal hem de uluslararası mevzuatta yer aldığı şekliyle kişinin ilgili tıbbi müdahale hakkında daha önceden verilmiş bir ret kararı yoksa onamının olduğu varsayılarak müdahalede bulunulabilir denmektedir^8,16. Benzer şekilde cerrahi müdahale sırasında ameliyat planının değişmesi nedeniyle zorunlu olarak ameliyatın genişletilmesi durumlarında; ameliyatın sonlandırılmasının hasta açısından oluşturacağı hayati tehlike riski ameliyatın genişletilmesinden kaynaklanan riskten daha fazla ise, hekim hastanın rızasının olduğunu varsayarak ameliyatı genişletmektedir^21,27. Ameliyatın genişletilmesinin hukuka uygun olarak gerçekleştirilebilmesi için; gecikme nedeniyle kişiden onam alınmasının mümkün olmaması, zorunlu olarak genişletilen cerrahi müdahalenin hastanın aslında onam verdiği önceki müdahalenin risklerinden daha fazla risk taşımaması ve nihayet, ölüm tehlikesinin ortaya çıkması dışında önemli organların genişletme sırasında alınmaması gerekmektedir²⁷.

Avrupa Birliği üye ülkelerinin ulusal Sağlık Kanunları’nda ortak bir görüş benimsenerek; yasada belirtilen acil durumlarda hekim hastanın yararını gözeterek onam almaksızın tıbbi müdahalede bulunabilmektedir²⁸.

Yazılı onam

Mevzuatımızda hangi durumlarda yazılı onamın olacağına dair kanun maddeleri (Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun md. 70, Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun md. 6, Nüfus Planlaması Hakkında Kanun md. 5) yazılı ve imzalı bir tutanaktan veya izin belgesinden söz edilmektedir^10,12,13.

2007 yılında Avrupa Birliği üyeliğine kabul edilen ve Avrupa Birliği üye ülkelerinin sağlık sistemleri ile paralellik gösteren bir düzene sahip olan Bulgaristan’da Sağlık Kanunu’nda belirtilen cerrahi müdahale, genel anestezi, teşhis veya tedavi sırasında hasta için hayati tehlike oluşturabilecek yüksek riskli girişimsel işlemler ile geçici bilinç değişikliği oluşturabilecek durumlar için yazılı onam alınması; bu durumlar dışında ise sözlü onamın alınmasının yeterli olacağı belirtilmiştir²⁸. Ayrıca, ulusal mevzuatımızda Organ Ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması Ve Nakli Hakkında Kanun’da organ ya da dokusunu verecek olan kişinin tüm riskleri anlayıp kabul ettiğini gösteren noter onaylı ve imzalı onam alındığı gibi, Bulgaristan’da da aynı koşullar için imzalı onam alınması gerekli kabul edilmektedir^12,23. Bulgaristan’daki uygulamaya benzer şekilde, Çek Cumhuriyeti ve İspanya’da da ülkelerin ulusal Hasta Hakları Kanun’larına göre cerrahi operasyonlar ve yüksek riskli girişimsel işlemler gibi özel durumlar için yazılı onam alınması şart koşulmaktadır^29,30.

Bununla birlikte günümüz uygulamalarında -özellikle cerrahi müdahaleler içinuygulanacak tıbbi müdahale ve risklerinin yer aldığı yazılı bir takım formların hastalara imzalatılarak aydınlatma görevinin yerine getiriliyor olması dikkat çekicidir. Yazılı formların imzalatılması ve hastaya ait kişisel özelliklerin form üzerinde belirtilmesi, ilgili formun o hasta için düzenlendiğini ve bilgilendirildiğini ispat etmesi açısından yeterli gibi görünse de, hastanın formdaki bilgileri anladığını ya da yeterince aydınlandığını göstermemektedir. Diğer yandan, ülkemizde farklı uzmanlık alanlarında meslek örgütleri, çeşitli özel veya kamu hastaneleri tarafından hazırlanmış belli bir standardı olmayan birbirinden farklı içerikte onam formlarının hazırlanmış olduğu görülmektedir. Buna ek olarak, çeşitli onam formlarında yüzeyel bir bilgilendirme yapılırken, bir kısmının ise en nadir komplikasyonları da kapsayacak şekilde detaylı bilgi içerdiği dikkati çekmektedir.

Sözlü onam

Aydınlatılmış onam kavramı, hastanın sadece tedavisi hakkında uygulanacak yöntemin genel risklerini ve uygulamaya dair bilgileri içermemektedir. Tedavi seçenekleri, başarı beklentisi ve uygulanmadığı takdirde hastalığın seyri hakkındaki bilgilerin kişiye özgü özellikler dikkate alınarak açıklanması da aydınlatma kapsamında ele alınmaktadır. Bu ise, Hasta Hakları Avrupa Statüsü ile Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nda da açıkça belirtildiği şekliyle, hekimin hastasını -ve gerekli durumlarda hastanın vasisini- hastanın entellektüalitesi ve sosyokültürel özelliklerine uygun olarak anlaşılır bir dille, hastanın sağlığı hakkındaki sorularını yanıtlayacağı sözlü bir diyaloga girerek aydınlatmada bulunması ile yerine getirilmiş olmaktadır^9,16,21.

Uygulamada cerrahi operasyonlar başta olmak üzere pek çok tıbbi işlem için yazılı onam alınmakta; ancak enjeksiyon, aşı, pansuman gibi uygulamalar için yazılı onam istenmemektedir. Bununla birlikte, bazı kliniklerde hukuki sorunlardan çekinen hekimlerin en basit işlemler için dahi hastalarından onam formu doldurtmak suretiyle yazılı onam almaları ile karşılaşılmıştır. Bu tür yaklaşımlar ile tıbbi uygulamanın işlerliğinin ve kapsayıcılığının olumsuz olarak etkilenmesi kaçınılmaz olmaktadır. Nitekim, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Şubat 2011 tarihinde bir aşılama sürecinde bazı kuruluşlarda yazılı onam istenmesinin uygulamayı engelleyici etkisini göz önünde bulundurarak, aşılamadan önce yazılı onam alınmamasını, bu ve benzeri uygulamalar için sözlü onamın yeterli olacağını vurgulamıştır.

Avrupa Birliği ülkelerinde ise farklı uygulamalar göze çarpmaktadır. Bu uygulamalara örnek olarak, hiçbir uygulama için yazılı onamın şart koşulmadığı, açıklayıcı ve nitelikli bir sözlü onamın tercih edildiği Danimarka ile onamın yazılı olarak alınması gerektiğine ilgili kanun maddesinde yer veren Portekiz gösterilebilir^31,32.

Literatürde, sözlü onam alındıktan sonra ortaya çıkan hukuki sorunlarda hastadan onam alındığına dair ispat yükümlülüğünün hekime mi, yoksa hastaya mı ait olduğu konusunda net olarak herhangi bir bilgiye rastlanmamakla birlikte; Fransa’da Yüksek Mahkeme’nin bu yükümlülüğü hekime yüklediği bir dava kararı bulunmaktadır²¹. Ancak, gerek iddia sahibinin iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğu düsturu kabul edildiğinde, gerekse de hekim-hasta ilişkisi ve hekimlerin çalışma koşulları dikkate alındığında; bu konudaki ispat yükümlülüğünün hekime yüklenmesinin hukuki ve tıbbi olarak tutarlı bir yanı görülmemektedir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, aydınlatılmış onam alımı konusundaki sorunların çözümüne yönelik öneriler şöyle sıralanabilir.

1. Sorunların önlenmesi için özellikle hekimlerin dikkat etmesi gereken hususların başında, hasta haklarına dair yasal mevzuatı en iyi şekilde öğrenerek, hekim-hasta ilişkilerinde hastanın bireysel haklarını gözetmek gelmektedir. Her bireyin kendi bedenine ne yapılacağını bilme ve karar verme hakkına sahip olduğu kabul edildiğinde ve özel durumlar için mevzuatın rehberliğinden yararlanıldığında, karşılaşılabilecek sorunların azalması beklenen bir durumdur.

2. Aydınlatma kapsamında; hastanın sağlık durumu, konulan tanı, tedavi seçenekleri ve başarı şansları, tedavi süresi, uygulanacak girişim ya da ilaç tedavilerinin riskleri, yan etkileri, ilaçların kullanım şekli, hastanın tedaviyi reddetmesi halinde hastalığın seyri ve ortaya çıkabilecek olası sonuçlar hastanın sosyokültürel seviyesine uygun şekilde açıklanmalıdır.

Cerrahi müdahale öncesinde hastaya gerekli hallerde ameliyatın genişletilebileceği hususunda bilgi verilmeli, ayrıca hekim –özellikle yeni cerrahi yöntemler için- uygulayacağı yöntem hakkındaki deneyimi ve alternatif yöntemler hakkında hastasını bilgilendirmelidir.

3. Tıbbi uygulamadan önce, aydınlatma kapsamında yer alan tüm bilgiler, kişinin makul ve uygun bir değerlendirme yapabilmesini sağlamak amacıyla, acil cerrahi haller dışında cerrahi işlemden en az 24 saat önce açık ve anlaşılır olarak hastaya anlatılmalıdır.

4. Aydınlatılmış onam alma işlemi müdahaleyi bizzat uygulayacak ya da birkaç hekimin müşterek uygulayacağı bir uygulamada ise müdahaleyi yürütecek hekim tarafından yapılmalı ve aydınlatma uygulamadaki tüm basamakları içermelidir.

5. Aydınlatma ve onam mevzuatta belirtilen özel durumlar dışında bizzat hastanın kendisinden alınmalı ve yaşı küçük hastalar dahi tıbbi uygulama sürecine dâhil edilmelidir.

6. Aydınlatılmış onam alımı sırasında hastaya imzalatılan formlar dışında, hastayla sözlü diyaloga girerek, hastanın işlem hakkındaki endişeleri ve sıkıntısının giderilmesi; hem hekim-hasta ilişkisini güçlendirecek, hem de sonradan ortaya çıkabilecek istenmeyen durumlarda sorunun çözümünde kolaylaştırıcı bir etki gösterecektir.

7. Hastanelerde kullanılan yazılı onam formlarında tıbbi işlem hakkında ne kadar ve ne tür bilgileri içereceği konusunda, meslek örgütlerinin müşterek çalışmaları ve önerileri ile her durum için standart formların oluşturulması sorunun çözümüne önemli derecede katkı sağlayacaktır.

1) Çakmut ÖY. Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi. 1st ed. İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 2003: 55-77. 2) Bayraktar K. Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu. İstanbul: Sermet Matbaası, 1972: 3-148. 3) Özcan FI. Tıbbi müdahalede aydınlatılmış onam. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi İstanbul, 2008. 4) Ersoy N. Aydınlatılmış onam öğretisinin gelişimi. T Klin Tıbbi Etik 1995; 1: 1-5. 5) Erman B. Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2003: 101-103. 6) WMA Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient. Erişim Tarihi: 23.06.2011.http://www. wma.net/en/30publications/10policies/l4/ index.html 7) A Declaration on the Promotion of Patients’ Rights in Europa; European Consultation on the Rights of Patients, Amsterdam 28-30 March 1994. Erişim Tarihi: 23) 06.2011. http://www.who.int/genomics/ public/eu_declaration1994.pdf 8) Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine, Oveido, 04.04.1997. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://conventions.coe.int/Treaty/en/ Treaties/html/164.htm 9) European Charter Of Patients’ Rights, Rome, November 2002. Erişim Tarihi: 23) 06.2011. http://ec.europa.eu/health/ ph_overview/co_operation/mobility/ docs/health_services_co108_en.pdf 10) Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun. Resmi Gazete Tarihi: 14) 04.1928, Resmi Gazete No: 863. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://mevzuat.basbakanlik. gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKo d=1.3.1219&sourceXmlSearch=&Mevzua tIliski=0 11) Tıbbi Deontoloji Tüzüğü. Resmi Gazete Tarihi: 19.02.1960, Resmi Gazete No:10436. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/ html/5044.html 12) Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun. Resmi Gazete Tarihi: 03.06.1979, Resmi Gazete Sayısı: 16655. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://www. mevzuat.adalet.gov.tr/html/526.html 13) Nüfus Planlaması Hakkında Kanun. Resmi Gazete Tarihi: 27.05.1983, Resmi Gazete No: 18059. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/ html/613.html 14) Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük. Resmi Gazete Tarihi: 18) 12.1983, Resmi Gazete No: 18255. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://www.mevzuat. adalet.gov.tr/html/5130.html 15) Hasta Hakları Yönetmeliği. Resmi Gazete Tarihi: 01.08.1998, Resmi Gazete No: 23420. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/ html/20267.html 16) Hekimlik Meslek Etiği Kuralları. Yayın Tarihi: 01.02.1999. Erişim Tarihi: 23) 06.2011. http://www.ttb.org.tr/ mevzuat/index.php?option=com_conte nt&task=view&id=65&Itemid=31 17) Standler RB. Annotated Legal Cases Involving Right-to-Die in the USA. May 2005. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http:// www.rbs2.com/rtd.pdf 18) Güzeldemir ME. Hasta Bilgilendirmenin Önemi. In: Çelik F, eds. Aydınlatılmış Onam. Konya – Karaman Tabip Odası, 2006: 9-54. 19) Earle M. The future of informed consent in British Common Law. Eur J Health Law 1999; 6: 235-248. doi:10.1163/15718099920522839 http://dx.doi. org/10.1163/15718099920522839 20) Aynacı Y. Hekimlerde Defansif (Çekinik) Tıp Uygulamalarının Araştırılması. Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı, Tıpta Uzmanlık Tezi, Konya, 2008. 21) Hakeri H. Tıp Hukuku. 1st ed. Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2007: 93-185. 22) Teksas Statutes; Civil and Remedies Code; Title 4. Liability in Tort; Chapter 74. Medical Liability; Subchapter C. İnformed Consent. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http:// www.statutes.legis.state.tx.us/ 23) Goffin T, Zinovieva D, Pascal B et al. Patient Rights in the EU – Bulgaria. Leuven: European Ethical-Legal Papers N°8, 2007. 24) Makay Ö, Samancılar Ö, Terek CM. et al. İlk yıl asistanı aydınlatılmış onam alabilir mi? Ege Tıp Dergisi 2007; 46(3): 123-127. 25) Akıntürk T, Karaman DA. Medenî Hukuk. 14th ed. İstanbul: Beta Basım Yayım, 2009: 279-302. 26) Aydın E. Çocuklarda aydınlatılmış onam sorunu. Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi 2003; 46: 148-152. 27) Tümer AR, Kendi Ö, Bilge Y. Ameliyatın genişletilmesi durumlarında hukuki sorumluluk. Ulusal Cerrahi Dergisi 2001; 17: 283-286. 28) Patients’ Rights in The European Union. Erişim Tarihi: 23.06.2011. http://www. eu-patient.eu/Documents/Projects/Valueplus/ Patients_Rights.pdf 29) Nys H, Goffin T, Stultiens L et al Patient Rights in the EU - Czech Republic. Leuven: European Ethical-Legal Papers N° 1, 2006. 30) Defloor S, Nys H, Dierickx K et al. Patient Rights in the EU - Spain, Leuven: European Ethical-Legal Papers N°15, 2008. 31) Nys H, Goffin T, Stultiens L, Borry P, Dierickx K. Patient Rights in the EU – Denmark. Leuven: European Ethical-Legal Papers N°2, 2007. doi:10.1016/j.healthpol. 2007.02.003 http://dx.doi.org/10.1016/j.healthpol. 2007.02.003 doi:10.1038/sj.ejhg.5201909 http://dx.doi.org/10.1038/ sj.ejhg.5201909 doi:10.1038/nrg2222 http://dx.doi.org/10.1038/nrg2222 32) Nys H, Defloor S, Dierickx K et al. Patient Rights in the EU – Portugal. Leuven: European Ethical-Legal Papers N°13, 2008.